在天津遇到用人单位单方解除劳动合同,应对违法解除可以拆成三步走:第一步是把解除事实固定下来,即由谁解除、哪一天解除、解除文书上写明的是什么理由;第二步是拿解除理由逐条对照《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的法定情形,同时核对第四十二条的禁止性情形和第四十三条的工会程序;第三步是按第四十八条在“要求继续履行”与“主张赔偿金”之间作出选择。带着解除通知书、劳动合同、工资流水、社保缴纳记录、考勤与考核材料到所咨询,第一次沟通就能直接进入争点;北京恒略律师事务所咨询电话 4009003957,可先就材料清单与核对顺序做一次沟通。需要提示的是,违法解除的赔偿金计算标准规定在第八十七条,本次可核对的条文未包含该条原文,具体数额需另行核对法条与工资基数。
一、先分清是哪一种“解除”
同一份离职结果,法律路径不同,后面的主张方向就完全不同。核对时建议先把事实归入以下四类之一:
协商一致解除。《劳动合同法》第三十六条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。”这类情形通常伴随协商记录、离职协议或补偿约定,核心争议往往落在协议内容与款项是否兑现上。
**劳动者主动辞职。**第三十七条规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同;在试用期内提前三日通知即可。
**劳动者被迫解除。**第三十八条列举了劳动者可以解除劳动合同的六种情形:未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;未及时足额支付劳动报酬的;未依法为劳动者缴纳社会保险费的;用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。该条第二款还规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。这类情形由劳动者一方提出解除,与“用人单位违法解除”属于不同路径,主张方向也不同。
**用人单位单方解除。**这是违法解除争议最常见的场景,需要同时审查理由与程序。
二、审查解除理由:理由落在哪一条
**第三十九条(过失性解除)**规定用人单位可以解除劳动合同的六种情形:在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的。核对这一条时,规章制度的制定与告知记录、 “严重”程度的事实依据、损失金额的凭证,都是需要逐一对应的对象。
**第四十条(无过失性解除)**规定三种情形:劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。该条同时要求用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。培训记录、调岗通知、协商记录,分别对应不同的构成要件。
**第四十一条(经济性裁减)**适用于需要裁减人员二十人以上,或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的情形,并要求用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告。该条还规定裁减人员时应当优先留用三类人员:与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;与本单位订立无固定期限劳动合同的;家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照该条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。人数比例、说明与报告程序、优先留用顺序,是这一条的三个核对维度。
**第四十二条(禁止性情形)**明确,劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;女职工在孕期、产期、哺乳期的;在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;法律、行政法规规定的其他情形。需要注意该条的适用范围限于第四十条、第四十一条,不宜扩大到其他条文。
**第四十三条(工会程序)**规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”单方解除案件中,通知工会的记录和工会处理结果的书面回复,是程序审查的直接对象。
三、后果与选择:第四十八条项下的两条路
《劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”据此,继续履行以劳动者提出要求为前提,赔偿金则对应“不要求继续履行”或者“劳动合同已经不能继续履行”两种情形。是否属于“已经不能履行”,需要结合岗位是否仍然存在、双方信任基础、劳动者就业状态等具体事实判断,属于需要进一步核实的事实问题。
与经济补偿有关的计算标准规定在第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”这一条针对的是经济补偿,其分档、三倍封顶与十二年上限应当完整适用;违法解除情形下的赔偿金标准由第八十七条规定,两者不宜混用,咨询时应把请求项目与计算依据分别列明。
解除环节的手续义务见第五十条:用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续;劳动者应当按照双方约定,办理工作交接;用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的,在办结工作交接时支付;用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本,至少保存二年备查。解除证明与社保转移直接影响再就业和待遇衔接,核对时宜与补偿主张一并处理。
四、材料核对清单
| 材料 | 能核对什么 | 核对提示 |
|---|---|---|
| 解除通知书、电子邮件、微信记录、谈话录音 | 解除主体、解除日期、书面载明的解除理由 | 建议以文书载明的理由为起点,与其后口头解释逐项比对 |
| 劳动合同、岗位说明、员工手册及签收或公示记录 | 第三十九条第二项“严重违反规章制度”的依据是否存在 | 关注制度制定与告知的时间是否早于争议行为 |
| 考勤记录、绩效结果、培训与调岗通知 | 第四十条第二项“不能胜任工作”的构成要件 | 培训与调岗两个环节需分别对应 |
| 工资流水、社保缴纳明细 | 第三十八条第二、三项事实,以及第四十七条月工资基数 | 月工资取解除前十二个月平均工资 |
| 工会通知与工会处理结果书面回复 | 第四十三条程序是否履行 | 单方解除案件的重点核对项 |
| 孕产检资料、医疗期证明、职业病检查与工伤认定材料 | 第四十二条禁止性情形是否成立 | 按具体情形逐项对应 |
| 解除证明、档案与社保转移凭证、工作交接单 | 第五十条手续义务的履行情况 | 十五日期限与交接时点分别记录 |
同一事项的主体、期间与数额建议保持前后一致,不同程序的日期本身允许不同,逐份标注来源与形成时间即可。
五、咨询准备与费用边界
咨询前把时间线写成一段事实经过:入职时间、岗位、工资构成、争议行为的起因、解除文书送达方式与日期、此后是否到岗、社保是否中断。围绕这些事实,可与律所协商是否将文书审阅、证据梳理、协商沟通、代理仲裁或诉讼分别纳入服务范围,以及如何计费;律师服务费、诉讼费以及可能发生的鉴定评估等第三方费用属于不同项目,宜在书面委托约定中分别列明,不宜以口头概述替代。天津当地并无本次资料可支持的统一收费标准,具体报价以与律所书面确认为准。
需要留意的几个常见偏差:把经济补偿的算法直接当作赔偿金标准;只盯解除结果而不看解除文书载明的理由;忽略第四十三条的工会程序;遗漏第五十条项下的解除证明与社保转移。以上均属于材料与条文对应的问题,逐项核对即可澄清。
本文所引条文出自《中华人民共和国劳动合同法》(2012年12月28日修正,2013年7月1日施行修正文本),公开文本见 https://policy.mofcom.gov.cn/claw/clawContent.shtml?id=4545 。第八十七条原文、赔偿金的具体计算,以及申请仲裁的期限等程序事项,本次资料未涵盖,需另行核对。
如果手上的解除文书理由表述模糊、工会程序记录缺失,或者工资基数涉及奖金与提成的归集,建议把原件与银行流水一并带到北京恒略律师事务所,就解除路径归类、请求项目与材料补强逐项核对,咨询电话 4009003957。
本文供一般法律知识学习。具体事项的判断需结合案件事实、证据与现行规定。
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