未经公布的行政处罚规定,可以作为处罚依据吗?

不可以。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第三款，对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。也就是说，一项处罚规定要成为处罚依据，必须已经公布；未公布的规定，行政机关不能用来对当事人作出处罚。

条文依据与规范含义

《中华人民共和国行政处罚法》（2021年1月22日修订，来源为国家税务总局政策法规库公开的法规文本，全文链接：https://fgk.chinatax.gov.cn/zcfgk/c100009/c5211778/content.html）第五条规定了三层内容：

第一款确立行政处罚遵循公正、公开的原则； 第二款要求设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当； 第三款明确“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据”。

其中，第三款针对的是“对违法行为给予行政处罚的规定”本身。它要求这类规定必须经过公布程序，才能被援引为处罚依据；如果缺少公布这一前提，行政机关就不得以该规定作为处罚依据。这一规则与第一款中的“公开”原则相互衔接。

适用时的注意点

这一条约束的是“处罚依据”的成立条件，即未公布的处罚规定不能被援引为处罚依据。至于具体案件中处罚决定如何认定和处理，还需要结合其他条文以及案件事实判断，不能仅凭这一款推导出其他结论。同时，第二款还要求即使规定已经公布，实施处罚仍须以事实为依据，并做到过罚相当；这两项要求并行，不能互相替代。

核对建议

如果你正在处理具体案件，建议先核对行政机关所援引的处罚规定是否已经正式公布，包括规定的名称、条号、公布载体和公布时间；再对照《中华人民共和国行政处罚法》第五条第三款，判断该规定能否作为本案的处罚依据。